VIE结构相关法律问题解析 - 北京市环球律师事务所

尤其是在2011年，当时据传证监会上报了国务院一份关于VIE结构的报告——《关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报》，并由此引发了业界对VIE结构的一片恐慌。该报告一方面肯定了中国互联网企业采用VIE结构在海外上市对我国互联网行业的发展所起的促进作用，但另一方面也认为由于我国互联网领域的龙头企业（涵盖门户网站、电子商务、增值电信服务、即时通讯、网络游戏等）绝大部分选择赴美上市，而外资机构通过海外市场入股我国龙头互联网行业并获得大量信息，已经对我国互联网络的国家安全形成了严重的威胁。如今，时隔已近两年，VIE结构此一热点问题仍在持续发酵之中，但相关政府部门对于VIE结构仍未明确表态或出台相关规范意见，由此也印证和说明了VIE结构这个问题是现今中国法律实务界的难题之一。如何平稳且有效地解决这个问题，对中国相关政府部门以及相关从业人士来说都是一个不小的挑战。VIE结构最早诞生于我国的增值电信行业领域。缘起于从事增值电信业务的企业因为在境内很难融资或者上市，于是便想在境外融资或者上市，但是如果该等企业在境外融资或上市的话，该等企业将会变更为外商投资企业，而我国当时的增值电信业务又是禁止外商投资的，所以就产生了一个矛盾的局面。而为了协调这一矛盾的局面，该等企业采取了VIE结构这一变通的办法，即在VIE结构下，外国投资者不通过股权控制的方式参与增值电信业务，而是通过协议控制的方式参与增值电信业务。在2006年8月8日，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）（以下简称“10号文”），其中有一条关于关联并购的规定，即“国内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。”而由于中国境内企业采取红筹结构间接到境外上市一般都会涉及关联并购，但在10号文颁布后，企业取得商务部就“关联并购”作出的批准难度极大，所以一些非互联网的企业也开始尝试采用搭建VIE结构的方法实现境外上市，从而绕开10号文关于关联并购需报送商务部审批的相关规定。例如在2009年，国内民营煤炭贸易企业中国秦发就采用VIE结构实现了在香港上市。自中国秦发上市以来，熔盛重工、翔宇疏浚等重资产公司也仿效中国秦发采用VIE结构实现了在香港上市。原信息产业部（现为工信部）出台《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，通知称“近来，发现一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式，与境内增值电信公司规避《外商投资电信企业管理规定》要求，在我国境内非法经营增值电信业务”，通知进而对该等情况做出了相应的规范。新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布了《关于贯彻落实国务院“三定”规定和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（新出联[2009]13号），该文禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，并明确规定外商不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。这是中国政府部门首次通过法律法规方式，禁止外国投资者通过VIE架构投资某一境内领域。宝生钢铁撤销其在美国的上市申请，原因在于河北当地政府不认可该公司的VIE结构。宝生钢铁事件是首个被公开披露的中国政府部门否定VIE架构的案例，但因宝生钢铁所涉行业特殊，外界更多把该事件归结为针对特定行业投资限制的个案，而非针对VIE架构本身[尾注1]。（1）放开. 如果对这些采用VIE结构的企业所在的行业放开外商投资限制政策，那么投资人可能会要求现有采取VIE结构的企业把协议控制模式改成股权控制模式，在这种情况下，相较于现有协议控制的模式，无疑增强了外资对于我国相关行业的控制；（2）一刀切. 如果采用一刀切的办法（即新人新办法，老人老办法），在没有相应的融资市场替代的情况下，有可能会不利于整个VIE行业的良性发展，使得不能采取VIE结构的企业面临资金短缺而又无处募集的困境；这是一场历时12年的民事诉讼，从2001年至今，已经历经多次审理，终于在2012年年底审结。香港知名企业华懋集团旗下公司华懋金融服务公司（以下简称“华懋公司”）通过委托投资的方式，委托中国中小企业投资有限公司（以下简称“中小企业公司”）对民生银行的股权进行投资，此后双方爆发利益纷争。最高院认定华懋公司委托中小企业投资入股中国民生银行的行为，违反了内地金融管理制度的强制性规定。从双方签订和履行合同的整个过程可以看出，当事人对于法律法规的强制性规定是明知的，双方正是为了规避法律规定，采取“委托投资”的方式，使得华懋公司的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。因此，双方签订的《委托书》、《补充委托书》、《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。根据《商法》月刊发表的一篇文章，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间，在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中，以该VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定，以及构成了“以合法行使掩盖非法目的”为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。[尾注6]根据相关媒体报道，中国秦发在境内和香港同时拥有两块经营性资产：中国秦发集团和香港秦发集团。2008年秦发启动了境外上市计划，此时，10号文已经生效。因而，中国秦发面临着同样的问题，即将境内的“中国秦发集团”的权益转移至境外且避免关联并购审批。中国秦发采用了协议控制模式，具体分两步完成：（1）2008年2月5日，香港秦发集团透过秦发贸易（香港），在国内出资设立了外商独资企业“秦发物流”；（2）2009年6月12日，秦发物流与中国秦发集团各经营公司及其持股股东，签订了控制协议。通过该等协议控制，虽然秦发物流没有收购中国秦发集团各成员公司的股权，但中国秦发集团全体成员公司的资产负债及经营业绩均合并入秦发物流财务报表。2009年7月，中国秦发在香港上市。根据招股书的披露，中国秦发的中国法律顾问认为：重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动，本集团的上市毋需中国证监会批准。然而，彼等并不排除中国证监会可能于法律顾问提出法律意见当日后，以诠释或澄清并购规定或订下或以其他方式颁布的任何新规则、法规或指引，要求所有特殊目的公司于海外上市时须取得中国证监会批准。2012年8月13日，商务部附限制性条件地批准沃尔玛收购纽海控股有限公司（以下简称“纽海控股”）股权，该项收购将使沃尔玛持有纽海控股的多数股权。纽海控股是纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称“纽海上海”）的间接母公司，而纽海上海又通过VIE协议实际控制着1号店—中国最大并且发展最快的网上零售商之一，同时也是预期收购的最终目标。商务部对拟定交易的批准附带了一项明确的条件，即沃尔玛只能收购1号店的直销业务（而不是1号店的增值电信业务），不能试图通过纽海上海在没有相关的增值电信业务许可证的情况下直接从事增值电信业务（而实际上，像纽海上海这样的外资企业是无法获得增值电信业务许可证的），亦不能通过某项VIE安排从事该等业务。对沃尔玛来说，商务部的决定意味着拟定交易如果继续下去的话就需要做重大调整，而对VIE结构的禁用则意味着沃尔玛可能最终无法控制1号店的增值电信业务。这是商务部首次在正式决定中明确提及对“VIE结构”的使用。随后，2011年8月25日，商务部颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号）。该文第九条规定，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。由于上述规定明确了外国投资者不得通过协议控制的方式规避并购安全审查，所以如果外国投资者在并购安全审查的范围内使用VIE结构并购境内企业，则需要接受并购安全审查。而并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。一般情况下，创始人和投资人的利益是一致的，但也会发生创始人和投资人利益不一致的情况。由于在VIE结构下，创始人通常情况下既是境外上市主体的股东，也是境内运营实体的股东，所以在创始人与境外投资人利益不一致的情况下，创始人有可能会利用其境内运营实体股东的身份做出损害投资人利益的行为。（b）在2010年6月，央行发布了《非金融机构支付管理办法》，文件强调：外资的支付业务范围，境外出资人的资格条件和出资比例，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。为了符合全内资资格，同年8月，浙江阿里巴巴又以1.65亿收购了支付宝剩下的30%股权。（c）由于浙江阿里巴巴与阿里巴巴集团之间存在协议控制，所以上述两次关于支付宝的股权转移，都处在协议控制下。但2011年一季度，央行发函要求支付宝做出关于“协议控制”的书面声明。支付宝在书面声明中称，浙江阿里巴巴作为支付宝网络技术有限公司的唯一实际控制权人，无境外投资人通过持股控制支付宝。基于对形势的判断，马云决定终止协议控制，停止合并报表。（2）创始人离婚的风险. 由于在VIE结构下，创始人通常情况下既是境外上市主体的股东，也是境内运营实体的股东，所以在创始人离婚的情况下，可能会导致出现境外与境内的股权同时面临被分割的风险。如相关媒体所报道的土豆网创始人离婚事件和赶集网创始人离婚事件等。根据相关媒体报道，2010年11月初，土豆网向美国证监会提交IPO申请。随后，上海徐汇区人民法院就土豆网创始人的前妻之前提出的离婚财产分割诉讼采取行动，冻结了土豆网创始人名下三家公司股权，其中包括境内主要运营实体上海全土豆科技有限公司95%的股份。土豆网原本于2010年就有望赴美上市，但由于创始人陷入离婚财产诉讼，上市受阻，结果其最大的竞争对手优酷抢先登陆纽交所。待创始人解决完离婚官司再准备上市时，市场行情已经急转而下。新东方在美上市的主体通过VIE结构控制境内运营实体北京新东方，而北京新东方此前由11名股东持有（俞敏洪持53%），但近年其他10位股东已不在新东方就职；支付宝事件后，新东方为加强控制，在2012年1－5月将北京新东方其他10位股东持有的股权清退并全部转到俞敏洪名下，但美国上市主体股权结构不变，新东方表示其调整的不是VIE结构，而是国内运营实体的股权机构，本意是为了更好地维护美国上市公司的股东利益。（4）投资人与创始人控制权之争. 投资人与创始人对于公司的控制权之争也会发生在VIE结构项下。但是在VIE结构下，由于创始人是境内运营实体的直接股东，所以创始人可以更容易转移境内运营实体的资产。在这种情况下，即使投资人赢得了公司的控制权，可能最后也只能得到一个空壳公司，如相关媒体所报道的双威教育的境内资产被转移致使双威教育海外退市事件。美国投资人虽然赢得了双威的控制权，却“失去”了公司。2012年4月2日，因未能如期递交2011年20F年报，双威教育被纳斯达克停牌；2012年5月9日，纳斯达克交易所通知双威教育，鉴于该公司资产出现重大损失且持续未能重新控制这些资产，同时因丢失公章而无法控制银行账户，上个财年的审计报表预期无法如期提交，拟将其摘牌。2012年6月21日，在考虑到涉及前高管的相关调查以及财报无法按时递交等因素以后，双威教育放弃了继续争取上市资格的请求。2012年6月25日，双威教育正式退市至粉单交易市场交易，股价当日暴跌80.66%至0.82美元。（1）股东会. 在VIE结构下，投资人一般会要求将需要境外上市主体的股东会审议的事项同时照搬到境内运营实体的股东会。在这种情况下，虽然境外投资文件中通常会规定境内运营实体的重大事项需经境外上市主体的股东会审批，但是境外上市主体的股东并不是境内运营实体的直接股东，所以该等事项仍然需要境内运营实体的股东会做出决议。在VIE结构下，一般大都涉及境内居民自然人需要办理75号文外汇登记的情况。在初次搭建VIE结构时需要办理75号文初始登记，在搭建完成后如果VIE结构发生规定的变化，则还需要办理相应的变更登记、注销登记等。如果没有办理该等初始登记或者变更登记，则公司可能会面临不同的法律后果。“由于上述75号文相关登记和变更登记尚未完成，北京觅缘仍然在获取外汇登记证的过程之中。所以佳缘香港不能在法定最晚日期前（即2011年4月25日前）完成对北京觅缘的第一期出资。根据中国法律，北京觅缘的外商投资企业设立批复将会自动失效，佳缘香港需要注销北京觅缘并返还北京觅缘的营业执照。同时，工商局会撤销北京觅缘的营业执照。”同时，VIE结构还存在其自身特有的税务问题。例如由于控制协议的存在，一般情况下，境内运营实体需要将其收入或者利润转移至WFOE进而转移到境外，如果税务机关认为上述经济行为存在转移定价问题，不符合“独立交易原则”，则税务机关可能会对该等关联交易进行税务调整。由于协议控制模式相较于直接股权控制模式增加了公司的税务负担，所以在VIE结构下，许多公司采取了各种方式尽量减少该等税负负担，如（1） 把利润留在境内运营实体，（2） 把利润留在WFOE，以及（3） 转移定价。这三种方法各有利弊和风险，需要根据企业的实际情况综合考量。而下述案例就是一起通过关联交易节税的典型案例。根据相关报道，2006年10月，广州市地方税务局（以下简称“广州地税局”）发现广州XXX有限公司（以下简称“境内运营实体A公司”）有两笔达8.64亿元的业务往来未依法缴纳印花税（应缴纳所得税26万余元），遂于8月25日和9月1日发出《税务处理决定书》和《行政处罚决定书》，对其处以补缴滞纳金和行政罚金21.5万元，款项总计47万余元。《第一财经日报》在近一步调查中发现，境内运营实体A公司与YYY公司（以下简称“境外上市公司”）的子公司发生关联交易时，由于关联企业的税率差，造成所缴纳所得税差额达4.63亿元。且上述关联交易的价格疑似严重偏离正常的市场价格，境外上市公司存在随意调整各关联公司损益表“收入”和“利润”科目的嫌疑。除去上述四家企业，另两家全资子公司都不同程度地获得了税收优?菡摺F渲校本￤FOE由于注册在北京海淀区中关村园区并被认定为“新兴高科技企业”，从2000年起两年内所得税全免，2003年到2005年为7.5％。在2005年的重新评定中，被认定为“先进技术企业”，从2006年开始到2008年所得税为10％。广州WFOE也由于天河科技园区的相似政策，2003年起两年内企业所得税全免，2005年起所得税率10.5％。所以，对于境内运营实体来说，由于该项协议在实质上是将自己的收入转移到境外上市公司，所以导致在形式上“技术成本”高昂，使得利润为负，从而无需缴纳所得税。由此，整个公司的收入和缴纳的所得税，主要在税率相对低的北京WFOE等公司实现，而不是在实际经营并获得收入的VIE公司。（3）在境外投资人不退出的情况下，境内拟上市主体定向增发，使境内拟上市主体的股权结构与原境外上市主体的股权结构保持一致；或者在境外投资人退出的情况下，境内拟上市主体定向增发，引进新的投资人；VIE结构红筹回归需要考虑以下几点：（1）境内拟上市主体如何确定，（2）实际控制人是否发生变更，（3）业绩是否可以连续计算，（4）外汇是否合规，（5）税务是否合规，（6）投资人是否退出，（7）员工期权如何处理，以及（8）壳公司的注销等。（完）